背靠背条款在建设工程领域很常见，有利于减轻总包的付款压力。然而近期最高法发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“《批复》”），明确大型企业与中小企业之间在建设工程领域的“背靠背”条款无效，给大型勘察设计企业分包带来全新挑战。那么，大型企业在该批复出台之后，应该如何应对分包呢？

■ 案例分析

                                                                                               ——(2017)晋02民终2357号（2024年7月26日法院案例库新增）

2012年11月，A公司（甲方）与B公司（乙方）签订《S2工程外墙保温分包合同》，合同约定：“工程验收合格后，工程款付至95%；剩余5%为工程质保金，质保期为2年，期满待业主返还质保金后1个月内全额无息支付?！?2014年9月30日S2工程已竣工验收并交付使用。2015年6月20日，双方补签《补充协议》约定：“如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款?！?/strong> 2016年9月双方审定结算金额为1277.2万元，然而A公司仅支付774.3万，余款以业主未向其付款为由拖欠。

本案的争议焦点为：案涉工程款的付款条件是否成就？

法院认为：S2工程已竣工验收合格且质保期已届满，A公司未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故其应当按照合同约定支付剩余工程款。补充协议虽然约定建设单位延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，但该条款有悖诚实信用原则，不能成为A公司无限期延迟支付B公司工程款的合理理由。综上，A公司应当向B公司支付剩余款项。

■ Tips

为了做好《批复》施行的衔接，最高法将三起案例作为示范案例纳入人民法院案例库，从不同维度否定大型企业对中小企业“背靠背”条款的可适用性，上述案例就是其中之一。面临行业持续下行，业主支付能力弱等风险，案例以及《批复》的出台进一步加剧了大型企业分包的资金压力和债务负担。鉴于此，大型勘察设计企业在分包时可以采取以下思路：

1、审慎对待分包合同

（1）完善有关逾期付款违约金的约定，降低违约金的数额（最好能够按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息，或者在日万分之一到万分之五之间）；

（2）可以约定合同价款包含一定程度的逾期付款补偿。

（3）在无法签订“背靠背”条款的情况下，可以结合项目实际情况，与分包单位协商确认合理的付款期限(如3-6个月的付款宽限期约定等)；

2、优先选择仲裁机构作为争议解决机构。选择仲裁不意味着一定可以规避《批复》，但仲裁往往对当事人意思自治更为尊重。仲裁机构对该司法解释的适用尺度还有待观察。

3、与关系稳固的分包企业加强合作，长期合作单位往往不会轻易选择通过诉讼的方式解决纠纷，双方约定的付款条件更容易得到遵照执行。

4、对于指定分包项目，建议与业主共同签订三方协议，约定由业主直接对分包方付款。如果无法做到，请保留业主指定分包、业主参与指定分包管理的各类证据材料，在遭遇分包诉讼时向法院说明不存在“转嫁业主付款风险”。